Per i diritti servono i giudici?

(pubblicato sul quotidiano Alto Adige del 25 ottobre 2018)

Che a livello mondiale questa non sia la stagione più felice per i diritti è cosa nota. Almeno in via generale, perché nel dettaglio il quadro è più diversificato. I progressi compiuti in alcuni ambiti sono infatti – fortunatamente – significativi. È il caso del graduale superamento della discriminazione basata sull’orientamento sessuale: per quanto vi sia ancora molto da fare, negli ultimi anni si sono registrati passi importanti, che nemmeno i governi più conservatori hanno rimesso in discussione – almeno per ora. Si pensi al riconoscimento del diritto al matrimonio tra persone dello stesso sesso in Spagna, negli Stati Uniti e in Austria, alle più timide unioni civili in Italia, al riconoscimento del terzo genere in Germania, fino alla recentissima depenalizzazione in India prima dell’omosessualità e poi dell’adulterio.

Tutti questi passi sono stati compiuti direttamente o indirettamente in via giudiziaria. Direttamente, quando le corti costituzionali o supreme hanno riconosciuto l’illegittimità della mancata previsione di un diritto (ad esempio al matrimonio o al riconoscimento di un’identità sessuale diversa dal maschile o femminile) o la evidente violazione del principio di uguaglianza (ed esempio in caso di criminalizzazione dell’omosessualità). Indirettamente quando le decisioni del legislatore sono frutto di “richiami” da parte delle Corti, nazionali o internazionali, come accaduto in Italia con l’approvazione della legge sulle unioni civili. In India il famigerato articolo 377 del codice penale, che puniva “i rapporti sessuali contro natura”, era diventato un simbolo delle rivendicazioni di settori sempre più ampi di società. La richiesta della sua abolizione era da tempo nell’agenda politica, non soltanto da parte degli attivisti dei diritti LGBTI, ma anche da parte di ampi settori nazionalisti, che magari ne approvavano il contenuto, ma ne sottolineavano l’origine vittoriana e coloniale. Ciò nonostante il Parlamento ha tergiversato per anni, ed è dovuta intervenire la Corte suprema per compiere un passo storico non solo per l’India ma per un’intera regione del mondo.

Ma il discorso vale in tanti altri campi, assai diversi tra loro, legati all’allargamento della sfera di autodeterminazione individuale in settori quali il fine vita, o l’utilizzo di sostanze. Entra in questi giorni in vigore la depenalizzazione dell’uso di marijuana in Sudafrica, stabilita dalla Corte costituzionale e contro cui il Governo aveva resistito in giudizio. Il punto è sempre lo stesso: assai spesso sono i giudici a imporre l’allargamento dei diritti, attraverso una lettura della costituzione che è quasi sempre più “aperta” di quella di Parlamenti e governi. Risulta evidente il paradosso per cui sempre più spesso la categoria tradizionalmente più conservatrice – quella dei giudici – finisce per essere più progressista rispetto al legislatore e dunque, presumibilmente, rispetto alla popolazione che esso rappresenta.

Come mai questo accade? E perché solo in certi ambit? In realtà spesso sono le costituzioni ad essere più progressiste delle popolazioni che dovrebbero guidare. Le costituzioni sono delle scommesse che si realizzano solo col trascorrere del tempo, attraverso una penetrazione effettiva dei loro enunciati nella società. I diritti fondamentali e il divieto di discriminazione sono riconosciuti ovunque, ma la loro traduzione sociale si realizza solo quando la società è sufficientemente solida per assorbire il piccolo terremoto che l’attuazione di un diritto comporta. Spesso le corti sono il laboratorio di queste piccole scosse, e nella gran parte dei casi giungono alle decisioni dopo aver esaminato più volte i casi, e spesso dopo averli ripetutamente rigettati.

Per attecchire, però, il seme delle senteze deve cadere su un terreno fertile. Che non è rappresentato dal governo progressista o conservatore di turno, ma dal tessuto sociale. Ciò rappresenta evidentemente sia un’opportunità sia un rischio. Un’opportunità, perché quando certi diritti mettono radici nella società non basta un governo a fermarli, come si è visto emblematicamente col fallimento del referendum in Romania per la costituzionalizzazione del matrimonio solo eterosessuale. Un rischio, perché altri diritti, per quanto non meno ancorati alla costituzione, se non sono percepiti come tali dal tessuto sociale rischiano di restare lettera morta, come nel caso delle perduranti discriminazioni verso altre minoranze. Un ruolo importante in questo percorso lo dovrebbero svolgere i giudici internazionali. Ma in questo clima i margini di accettazione delle loro pronunce sono molto più ristretti. Anche per questo, nonostante alcuni progressi, questa non è una stagione felice per i diritti fondamentali.

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